ICMS sobre energia e telecomunicações: STF corrige distorção histórica na tributação estadual

O Supremo Tribunal Federal decidiu, no dia 4 de março de 2026, que é inconstitucional a incidência do adicional de 2% de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação destinado ao financiamento dos fundos estaduais de combate à pobreza. A decisão, proferida por unanimidade pelo Plenário da Corte, declarou a invalidade de normas editadas pelos estados do Rio de Janeiro e da Paraíba que ampliavam a carga tributária desses setores com base no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Na mesma sessão, o Tribunal também modulou os efeitos da decisão para que a cobrança seja encerrada apenas a partir de 1º de janeiro de 2027, evitando impactos abruptos nas finanças estaduais.

O julgamento ocorreu no âmbito de três ações diretas de inconstitucionalidade. Entre elas, destaca-se a ADI 7077, relatada pelo ministro Flávio Dino, que analisou dispositivos da Lei nº 2.657/1996 do Estado do Rio de Janeiro.

A discussão, em síntese, girava em torno da possibilidade de aplicar o adicional destinado ao combate à pobreza sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações. O art. 82 do ADCT autorizou os estados a instituírem esse adicional, mas condicionou sua incidência a produtos e serviços considerados supérfluos, in verbis:

 

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.

 

§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

 

§ 2º Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre Serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.

 

O problema é que, ao longo dos anos, diversos estados passaram a aplicar essa cobrança sobre setores absolutamente essenciais da economia e da vida cotidiana. Energia elétrica e serviços de comunicação, evidentemente, não se enquadram na categoria de bens supérfluos, circunstância que se tornou ainda mais clara após a edição da Lei Complementar nº 194/2022, que reconheceu expressamente a essencialidade desses serviços para fins de tributação do ICMS, in verbis:

 

Art. 1º  A Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), passa a vigorar acrescida do seguinte art. 18-A:

 

“Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.

 

Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo:

 

I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;

 

II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e

 

III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo.”

 

Art. 2º A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações:

 

“Art. 3º ......................................................................................................

 

...................................................................................................................

 

IX - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras; e

 

X - serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

 

.....................................................................................................” (NR)

 

“Art. 32-A. As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.

 

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo:

 

I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;

 

II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e

 

III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo.

 

§ 2º No que se refere aos combustíveis, a alíquota definida conforme o disposto no § 1º deste artigo servirá como limite máximo para a definição das alíquotas específicas (ad rem) a que se refere a alínea b do inciso V do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022.”

 

Foi justamente esse ponto que orientou a decisão do Supremo. O relator da ADI 7077, Ministro Flávio Dino, destacou que a Corte já havia consolidado entendimento, no Tema 745 da repercussão geral, no sentido de que a técnica da seletividade do ICMS não pode ser utilizada para impor carga tributária mais gravosa sobre bens e serviços essenciais, conforme a tese firmada:

 

Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

 

A decisão representa, portanto, mais um passo importante na construção de uma tributação coerente com os princípios constitucionais que regem o sistema tributário brasileiro. Mas o julgamento acabou produzindo um efeito ainda mais amplo.

Ao examinar o regime tributário fluminense, o Tribunal também declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei nº 2.657/1996 que fixavam alíquotas significativamente mais altas de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações. Em outras palavras, além de impedir a incidência do adicional do fundo de pobreza, o STF também afastou o modelo de tributação agravada que o Estado do Rio de Janeiro vinha aplicando sobre esses serviços. O art. 14 da Lei nº 2.657/1996 estabelecia alíquota de 25% para o consumo de energia elétrica acima de determinado patamar e de 26% para serviços de comunicação, in verbis:

 

Art. 14. A alíquota do imposto é:

 

VI - em operação com energia elétrica:

 

a) 18% (dezoito por cento) até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais;

b) 25% (vinte e cinco por cento) quando acima do consumo estabelecido na alínea "a";

c) 6% (seis por cento) quando utilizada no transporte público eletrificado de passa-geiros.

 

VIII - na prestação de serviços de comunicação: 26% (vinte e seis por cento);

 

Trata-se de carga tributária claramente desproporcional quando comparada à alíquota geral do imposto. Em outras palavras, o Estado do Rio de Janeiro passou a tributar energia elétrica e telecomunicações como se fossem bens supérfluos, exatamente o oposto da lógica constitucional da seletividade. Esse tipo de distorção revela um problema recorrente na prática tributária brasileira: a utilização do ICMS como instrumento arrecadatório desvinculado de qualquer coerência com os critérios constitucionais que deveriam orientar a tributação.

O adicional destinado ao combate à pobreza possui finalidade legítima e constitucionalmente reconhecida. Contudo, o próprio texto constitucional delimitou seu campo de incidência: apenas produtos e serviços supérfluos podem ser onerados por esse mecanismo.

Nesse sentido, a decisão revela uma distorção histórica da política tributária estadual. Ao longo dos anos, energia elétrica e telecomunicações passaram a funcionar como verdadeiras “bases preferenciais de arrecadação”, suportando alíquotas superiores às aplicadas nas operações em geral. Trata-se de uma inversão evidente da lógica constitucional da seletividade do ICMS, segundo a qual bens e serviços essenciais devem suportar menor carga tributária.

A decisão do Supremo Tribunal Federal corrige, portanto, uma dupla distorção. De um lado, reafirma o limite constitucional que impede a utilização do adicional destinado ao combate à pobreza sobre serviços essenciais. De outro, sinaliza que a tributação agravada desses setores também não se harmoniza com o modelo constitucional de seletividade.

É verdade que o Tribunal optou por modular os efeitos da decisão para preservar temporariamente a arrecadação estadual. Embora esse tipo de solução costume gerar críticas, trata-se de medida compreensível diante do impacto financeiro que uma declaração de inconstitucionalidade imediata poderia provocar nos cofres públicos.

Ainda assim, o mais importante é que o Supremo reafirmou um limite constitucional claro: energia elétrica e telecomunicações não podem ser tratadas como bens supérfluos para fins de tributação.

Em um país no qual o custo da energia e dos serviços de comunicação impacta diretamente a competitividade econômica, o desenvolvimento tecnológico e a própria inclusão social, a decisão do STF representa um avanço significativo.

Mais do que uma simples disputa tributária, trata-se de reafirmar que o sistema fiscal deve respeitar a lógica constitucional da seletividade, tributando menos aquilo que é essencial e reservando maior carga fiscal apenas para o que efetivamente pode ser considerado supérfluo.

Nesse aspecto, o julgamento do Supremo não apenas corrige uma distorção específica da legislação fluminense, mas também sinaliza um caminho importante para a racionalização da tributação sobre bens e serviços essenciais no Brasil.